Desde que se acuerde la situación de desamparo del menor, los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad o los tutores que no hayan sido removidos tendrán un plazo de dos años para solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo, si consideran que, debido a la modificación de las circunstancias existentes cuando se acordó, se encuentran en condiciones para ejercer nuevamente la patria potestad o la tutela.

Así mismo, durante dicho plazo de dos años podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio que hubiera tenido lugar con relación a las circunstancias que motivaron la declaración de situación de desamparo.

Pasado dicho plazo de dos años, sólo el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.

Además, durante el mismo plazo la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección. Si, de forma fundada, llegase a la conclusión de que el menor no puede retornar a la familia de origen, podrá proponer que sea adoptado.

El tercer apartado del mismo artículo 172 recoge lo siguiente:

«3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal.»

La Entidad Pública podrá revocar la declaración de situación de desamparo, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, y decidir que el menor vuelva con su familia si considera que es lo más adecuado para su interés, notificándolo al Ministerio Fiscal.

El cuarto apartado de dicho artículo 172 establece:

«4. En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.

Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias.

Cuando hubiera transcurrido el plazo señalado y no se hubiera formalizado la tutela o adoptado otra resolución, el Ministerio Fiscal promoverá las acciones procedentes para asegurar la adopción de la medida de protección más adecuada del menor por parte de la Entidad Pública. «

Por tanto, las diligencias se realizarán en el plazo más breve posible y durante el mismo se tomará una de las siguientes decisiones:

• declarar la situación de desamparo y asumir la tutela legal, promoviendo, si existieran personas que la pudieran asumir, la tutela ordinaria del menor, o, en otro caso,
• promover la medida de protección que proceda.

Por último, el quinto apartado del artículo 172 dispone lo siguiente:

«5. La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo cuando constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron su asunción, por alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y 277.1, y cuando compruebe fehacientemente alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país.

b) Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad autónoma, en cuyo caso se procederá al traslado del expediente de protección y cuya Entidad Pública hubiere dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su tutela o medida de protección correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar medidas de protección a tenor de la situación del menor.

c) Que hayan transcurrido doce meses desde que el menor abandonó voluntariamente el centro de protección, encontrándose en paradero desconocido.

La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela.»

Por otro lado, con relación a lo que supone que los progenitores, tutores, acogedores o guardadores la responsabilidad solidaria que les atribuye el artículo 61 de la Ley Orgánica 5/2000 en relación con el pago de la responsabilidad civil, debemos acudir al artículo 1.137 del Código Civil, que dispone:

«La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidiaria»

En toda obligación hay un acreedor, que es quien recibe la prestación, y un deudor, que es quien debe realizar dicha prestación. La solidaridad tiene lugar cuando una de las partes de la obligación (parte acreedora y parte deudora) o ambas están constituida por dos o más personas. De tal forma, si son dos o más los acreedores, habrá solidaridad activa, mientras que si son dos o más los deudores, habrá solidaridad pasiva.

La solidaridad no se presume, debe haber sido declarada expresamente. En tal caso, cuando la solidaridad sea activa, cada acreedor podrá reclamar al deudor el importe total de la deuda, mientras que si la solidaridad es pasiva, el acreedor podrá reclamar el importe íntegro de la deuda a cada uno de los deudores.

Cuando hay dos o más acreedores y dos o más deudores, la solidaridad es mixta. En este caso, cada acreedor podrá pedir a cada uno de los deudores que le sea satisfecha la obligación en su integridad.

En este sentido, el artículo 1142 del Código Civil establece:

«El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios; pero, si hubiere sido judicialmente demandado por alguno, a éste deberá hacer el pago.»

Cuando el deudor o uno de los deudores satisfaga la deuda a cualquiera de los acreedores, se entendrá cumplida la obligación. Se establece como excepción que un acreedor haya reclamado el pago judicialmente, en cuyo caso será a éste al que se deberá pagar.

Asimismo, el artículo 1143 del Código civil dispone lo siguiente:

«La novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.146.

El acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos, así como el que cobre la deuda, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación.»

Este precepto recoge las formas en que se podrá extinguir la obligación:

– Novación: Cuando se produce la modificación de la obligación con efectos extintivos, de forma que la primera obligación es sustituida por otra diferente.

Las formas en que se puede novar o modificar la obligación se encuentran recogidas en el artículo 1.203 del Código Civil, que dispone:

«Las obligaciones pueden modificarse:

1º Variando su objeto o sus condiciones principales.

2º Sustituyendo la persona del deudor.

3º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor.»

La novación puede efectuarse modificando el objeto de la obligación o sus condiciones principales, cambiando al deudor por otro o cambiando al acreedor por otro que se coloca en su posición.

– Compensación: Cuando una persona es acreedora de otra y al mismo tiempo deudora.

Se recoge esta posibilidad extintiva de la obligación en el artículo 1.195 del Código Civil:

«Tendrá lugar la compensación cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.»

– Confusión: Cuando la condición de acreedor y la de deudor recae en la misma persona.

El Código Civil define la confusión en su artículo 1.192, disponiendo:

«Quedará extinguida la obligación desde que se reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y de deudor.

Se exceptúa el caso en que esta confusión tenga lugar en virtud de título de herencia, si ésta hubiese sido aceptada a beneficio de inventario.»

No se producirá la confusión cuando quien ostenta la condición de deudor fallece y el acreedor es su heredero, si éste acepta la herencia a beneficio de inventario, ya que en este caso se elaborará un inventario del activo y del pasivo de la herencia y, una vez satisfecho el pasivo, el activo que quede, en su caso, será lo que el heredero incorporará a su patrimonio, por lo que no se producirá la confusión.

Se establece esta posibilidad en el artículo 1.010 del Código Civil:

«Todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de inventario, aunque el testador se lo haya prohibido.

También podrá pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia, para deliberar sobre este punto.»

Se puede aceptar la herencia a beneficio de inventario directamente, aunque el testador lo haya prohibido, o pedir la formación de inventario para deliberar, una vez realizado el mismo, si se acepta la herencia o se repudia.

Así mismo, el artículo 1.023 del Código Civil recoge los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, disponiendo:

«El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes:

«1.º El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.

2.º Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto.

3.º No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con la que pertenezcan a la herencia.»

Como decimos, las deudas y cargas de la herencia se satisfarán con los bienes que comprendan la misma, sin que el heredero tenga que exponer sus propios bienes. La deuda que el deudor-causante tuviera con el acreedor-heredero continúa existiendo y deberá abonarse con los bienes de la herencia, pues la herencia y el patrimonio del heredero permanecen separados en lo que a las cargas y deudas se refiere.

– Remisión de la deuda: es la condonación o perdón de la deuda.

El artículo 1.187 del Código Civil dispone sobre esta forma de extinción de las obligaciones:

«La condonación podrá hacerse expresa o tácitamente.

Una y otra estarán sometidas a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas. La condonación expresa deberá, además, ajustarse a las formas de la donación.»

El acreedor perdona la deuda al deudor, que ya no tendrá que cumplir la obligación. Este perdón se podrá realizar de forma expresa, mediante el documento en el que se haga constar la declaración de voluntad, o de forma tácita, por ejemplo, entregando al deudor el contrato donde constaba la obligación.

Cuando la condonación sea expresa deberá realizarse con las formalidades previstas para la donación en los artículos 632 y 633 del Código Civil. El artículo 632 establece lo siguiente:

«La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito.

La verbal requiere la entrega simultánea de la cosa donada. Faltando este requisito, no surtirá efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptación.»

Cuando la condonación se refiera a la entrega de una cosa mueble, se podrá elaborar un documento en el que se exima al deudor de entregarla, pudiendo ser un contrato privado o una escritura pública otorgada ante Notario.

Por su parte, el artículo 633 siguiente dispone:

«Para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de donarse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario.

La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante.

Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante, y se anotará esta diligencia en ambas escrituras.»

Si la condonación tiene que ver con un inmueble, se perdonará la deuda mediante escritura pública.

Por otro lado, el precepto también dispone que la condonación o perdón de la deuda se somete a las normas de las donaciones inoficiosas.

Se refiere a esta cuestión el artículo 634 del Código Civil, que dispone:

«La donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante, o parte de ellos, con tal que éste se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias.»

Y el artículo 636 del mismo texto legal, que establece:

«No obstante lo dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento.

La donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida.»

El artículo 634 admite la donación de todos los bienes de que el donante sea propietario en el momento de formalizar la donación, o de parte de ellos, siempre que se reserve, en propiedad o en usufructo, aquellos que le permitan mantener el nivel de vida de que disfrutaba hasta ese momento.

El artículo 636 establece una limitación a dicha configuración, pues no permite que se done o en tal concepto se reciba más de lo que se puede donar o se puede recibir por vía testamentaria.

Por tanto, si una persona tiene herederos forzosos (descendientes, ascendientes, cónyuge, por este orden), es decir, que tienen reservada una porción de la herencia por disposición de la Ley, no podrá donar todos sus bienes sino sólo aquellos que no perjudiquen los derechos de los herederos forzosos. En caso contrario, la donación o parte de la misma será inoficiosa y se reducirá en la parte que proceda.

Por tanto, la condonación tampoco podrá perjudicar los derechos de los herederos forzosos.

Como venimos diciendo, estas formas de extinción de la obligación podrán ser utilizadas por cualquiera de los acreedores solidiarios o con cualquiera de los deudores solidarios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.146, precepto que recoge lo siguiente:

«La quita o remisión hecha por el acreedor de la parte que afecte a uno de los deudores solidarios, no libra a éste de su responsabilidad para con los codeudores, en el caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos.»

Si el acreedor perdonase a uno de los deudores solidarios la parte de la deuda que le corresponde, ello no le exime de abonársela al deudor que hubiera pagado la totalidad de la deuda.

En el mismo sentido, el segundo párrafo del artículo 1.143, anteriormente reproducido, dispone que el acreedor que hubiera extinguido la obligación por medio de cualquiera de las formas enunciadas en el precepto, deberá satisfacer a los demás acreedores solidarios la parte que les corresponda. Igualmente, el acreedor que haya cobrado la deuda, deberá repartirla con los demás acreedores solidarios

Al respecto, el artículo 1145 del Código Civil establece:

«El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación.

El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.

La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno.»

Este precepto regula la solidaridad pasiva, es decir, las relaciones de los deudores solidarios con el acreedor y entre sí. Respecto al acreedor, como hemos comentado, cada uno está obligado a cumplir la totalidad de la obligación, por lo que, hecho el pago por uno de ellos, se extingue la obligación. Entre sí, los deudores solidarios se dividen la deuda, de forma que el que ha pagado podrá reclamar de los demás la parte que les corresponda, con los intereses desde que se hizo el pago.

Además, si uno de los deudores solidarios fuera insolvente, su parte será asumida por los demás a prorrata de la deuda de cada uno, es decir, en el mismo tanto por ciento que les corresponda en el pago de la deuda, que no se calculará sobre la deuda total sino descontando de la misma la parte que correspondía abonar al deudor insolvente y que ahora los demás tienen que cubrir.

Por tanto, el perjudicado por el delito cometido por el menor podrá reclamar el abono de la responsabilidad civil a los padres, tutores, acogedores ó guardadores legales o de hecho del menor, según corresponda, estando obligados a satisfacerla aunque no haya reclamado al menor.

Por el contrario, cuando la solidaridad no se declara expresamente, se presumirá que la obligación es mancomunada.

Las obligaciones mancomunadas se caracterizan porque el crédito se divide en partes iguales entre los acreedores que haya y la deuda se divide en partes iguales entre los deudores que haya, de forma que cada acreedor podrá reclamar y cada deudor deberá pagar la parte que les corresponda de forma independiente. Se regula esta posibilidad en el artículo 1.138 del Código Civil, que dispone:

«Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de los otros.»

Las medidas que se pueden imponer a los menores se encuentran definidas en el artículo 7 de la misma Ley, que dispone:

«1. Las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según la restricción de derechos que suponen, son las siguientes:

El precepto va enumerando las penas comenzando por la más grave y acabando por la más leve.

a) Internamiento en régimen cerrado. Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro y desarrollarán en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio.

La medida de internamiento en régimen cerrado se cumplirá en un centro en el que el menor residirá y desarrollará las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio que su tratamiento precise.

Con relación a la aplicación de esta medida, el artículo 9.2 de la Ley orgánica 5/2000 recoge lo siguiente:

«2. La medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando:

a) Los hechos estén tipificados como delito grave por el Código Penal o las leyes penales especiales.

b) Tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas.

c) Los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.»

La medida de internamiento se podrá imponer al menor cuando:

a) los hechos cometidos estén tipificados como delito grave

b) los hechos cometidos estén tipificados como delito menos grave, si concurren las siguientes circunstancias:

• violencia o intimidación en las personas
• grave riesgo para la vida o integridad física de las personas

c) los hechos se cometan en grupo o el menor pertenezca o actúe al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de forma transitoria, cuya actividad sea la comisión de ese tipo de delitos.

Con relación a la tipificación de los delitos como graves, menos graves o leves, el artículo 13 del Código Penal dispone lo siguiente:

«1. Son delitos graves las infracciones que la ley castiga con pena grave.

2. Son delitos menos graves las infracciones que la ley castiga con pena menos grave.

3. Son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve.

4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve.»

Conforme recoge este precepto, los delitos se definen como graves, menos graves o leves en función de la pena genérica que tengan asignada en el artículo respectivo.

Cuando el límite mínimo de la pena se incluya dentro de las penas menos graves pero el límite máximo quede encuadrado dentro de las penas graves, el delito se considerará como grave. Por el contrario, si el límite máximo de la pena se encuadra dentro de las penas menos graves pero el límite mínimo queda incluido dentro de las penas leves, el delito será leve.

Al respecto, el artículo 33 del Código Penal clasifica las penas como graves, menos graves y leves, en función de su naturaleza y duración. De tal forma, sus apartados primero y segundo disponen lo siguiente:

«1. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves.

2. Son penas graves:

a) La prisión permanente revisable.

b) La prisión superior a cinco años.

c) La inhabilitación absoluta.

d) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.

e) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años.

f) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años.

g) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años.

h) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.

i) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.

j) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.

k) La privación de la patria potestad.

Vamos a abordar brevemente estas penas graves.

– Prisión permanente revisable.

Como hemos comentado anteriormente, la pena de prisión permanente revisable es una pena de duración indeterminada sujeta a un régimen de revisión. Se trata de una pena privativa de libertad que tendrá carácter grave en cualquier caso.

A este respecto, el artículo 35 del Código Penal recoge cuáles son las penas privativas de libertad:

«Son penas privativas de libertad la prisión permanente revisable, la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en este Código.»

Se recogen en este precepto todas las penas que son privativas de libertad: la prisión permanente revisable, la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

Su cumplimiento y los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena se regirán por lo dispuesto en este Código y en las leyes. Se refiere a la Ley Orgánica General Penitenciaria y a su reglamento de desarrollo, el Reglamento Penitenciario.

Por lo que se refiere al Código Penal, el primer apartado del artículo 36 recoge lo siguiente:

«1. La pena de prisión permanente será revisada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92. La clasificación del condenado en el tercer grado deberá ser autorizada por el tribunal previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, oídos el Ministerio Fiscal e Instituciones Penitenciarias, y no podrá efectuarse:

a) Hasta el cumplimiento de veinte años de prisión efectiva, en el caso de que el penado lo hubiera sido por un delito del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código.

b) Hasta el cumplimiento de quince años de prisión efectiva, en el resto de los casos.

En estos supuestos, el penado no podrá disfrutar de permisos de salida hasta que haya cumplido un mínimo de doce años de prisión, en el caso previsto en la letra a), y ocho años de prisión, en el previsto en la letra b).»

– Prisión.

La prisión también es una pena privativa de libertad y deberá ser superior a cinco años para ser calificada como pena grave.

A este respecto, el primer párrafo del apartado 2 del citado artículo 36 recoge:

«La pena de prisión tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código.«

Como veremos seguidamente, la pena de prisión sólo puede ser grave o menos grave, por lo que tendrá la calificación de pena menos grave cuando vaya de tres meses hasta cinco años.

– Inhabilitación absoluta.

La inhabilitación abasoluta es una pena grave en cualquier caso. Es una pena privativa de derechos. El artículo 39 del Código Penal enumera cuáles son las penas privativas de derechos:

«Son penas privativas de derechos:

a) La inhabilitación absoluta.

b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades, sean o no retribuidas, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, tenencia de animales, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho.

c) La suspensión de empleo o cargo público.

d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.

g) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o el tribunal.

h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

i) Los trabajos en beneficio de la comunidad.

j) La privación de la patria potestad.»

La inhabilitación absoluta se encuentra definida en el artículo 41 del Código Penal de la siguiente manera:

«La pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena.»

Se pueden distinguir en esta pena dos partes:

• La primera es la pérdida de los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado en el momento de dictarse la sentencia condenatoria.
• La segunda es la incapacidad para obtener esos mismos honores, cargos o empleos públicos u otros diferentes, así como la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo que dure la condena.

La duración de la condena se encuentra recogida en el artículo 40.1 del Código Penal, que dispone:

«1. La pena de inhabilitación absoluta tendrá una duración de seis a 20 años; las de inhabilitación especial, de tres meses a 20 años, y la de suspensión de empleo o cargo público, de tres meses a seis años.

Por tanto, la segunda fase de cumplimiento de la pena, es decir, la incapacidad para ostentar honores, cargos o empleos públicos y para ser elegido para un cargo público, podrá prolongarse entre seis y veinte años.

Una vez cumplido el período concreto que se imponga entre estas dos cifras, se podrán obtener honores, cargos o empleos públicos sin ningún inconveniente.

– Inhabilitaciones especiales.

A esta pena se refiere el artículo 42 del Código Penal de la siguiente manera:

«La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación.»

Como el precepto describe, se trata de la imposibilidad de desarrollar un empleo o cargo público concretos, a diferencia de la inhabilitación absoluta, que priva de todos los honores, empleos y cargos públicos.

– Suspensión de empleo o cargo público.

Respecto a esta pena, el artículo 43 del Código Penal dispone lo siguiente:

«La suspensión de empleo o cargo público priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena.»

Se diferencia de las inhabilitaciones en que el reo no queda despojado del empleo o cargo público sino que únicamente queda imposibilitado de ejercitarlo mientras dure la condena.

Como recoge el artículo 40, esta pena puede tener una duración de tres meses a seis años.

– Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

El primer párrafo del artículo 47 del Código Penal se refiere a esta pena:

«La imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia.»

Con relación a su duración, el segundo apartado del artículo 47 del Código Penal dispone lo siguiente:

«La pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, tendrán una duración de tres meses a 10 años.»

– Privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Acabamos de ver cuál puede ser su duración. Respecto a su contenido concreto, el segundo apartado del artículo 47 dispone lo siguiente:

«La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia.»

– Privación del derecho a residir en determinados lugares o a acudir a ellos.

Respecto al contenido de esta pena, el primer apartado del artículo 48 del Código Penal establece:

«La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida.»

Con relación a su duracion, el tercer apartado del artículo 40 dispone:

«La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos tendrá una duración de hasta 10 años. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tendrá una duración de un mes a 10 años.»

– Prohibición de acercarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

Como acabamos de ver, esta pena tiene una duración de un mes a 10 años. Respecto a su contenido, el segundo apartado del artículo 48 dispone lo siguiente:

«La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.»

– Prohibición de comunicarse con la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

Como recoge el artículo 40, esta pena tiene la misma duración que la pena de prohibición de aproximación. Por lo que se refiere a su contenido, el tercer apartado del artículo 48 dispone lo siguiente:

«La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.»

– Privación de la patria potestad.

Se refiere al contenido de esta pena el artículo 46 del Código Penal, que establece lo siguiente:

«La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva a la persona condenada de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo aquellos derechos de los que sea titular el hijo o la hija respecto de la persona condenada que se determinen judicialmente. La autoridad judicial podrá acordar estas penas respecto de todas o algunas de las personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que estén a cargo de la persona condenada.»

No se establece la duración de la pena, dado que esta pena no conlleva la suspensión del derecho sino la privación.

Pasamos a reproducir el apartado tercero del artículo 33 del Código Penal, que enumera las penas menos graves;

«3. Son penas menos graves:

a) La prisión de tres meses hasta cinco años.

b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años.

c) La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años.

d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a ocho años.

e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años.

f) Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales de un año y un día a cinco años.

g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años.

h) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.

i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.

j) La multa de más de tres meses.

k) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo dispuesto en el apartado 7 de este artículo.

l) Los trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y un días a un año.»

Entre estas penas, se encuentran varias que no hemos visto en el apartado referente a las penas graves, que son:

– Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales de un año y un día a cinco años.

Esa pena se podría incluir en las habilitaciones especiales. Sin embargo, se recoge por separado de forma expresa, como pena menos grave y, como seguidamente veremos, también como pena leve.

El Código no especifica duración ni contenido diferentes de las otras inhabilitaciones especiales, lo que supone que se le aplican igualmente.

– Multa.

Esta pena viene definida en el artículo 50 del Código Penal, cuyos apartados primero a cuarto disponen lo siguiente:

«1. La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria.

2. La pena de multa se impondrá, salvo que la ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa.

3. Su extensión mínima será de diez días y la máxima de dos años. Las penas de multa imponibles a personas jurídicas tendrán una extensión máxima de cinco años.

4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta.»

– Multa proporcional.

La multa proporcional viene definida en el artículo 52 del Código Penal, cuyos apartados primero y segundo disponen lo siguiente:

«1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.

2. En estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable.»

– Trabajos en beneficio de la comunidad.

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad se encuentra definida en el artículo 49 del Código Penal de la siguiente manera:

«Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento de la persona condenada, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por la persona condenada, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como en la participación de la persona condenada en talleres o programas formativos de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual, resolución pacífica de conflictos, parentalidad positiva y otros similares.»

Como recoge el precepto, esta pena tiene la particularidad de que no puede imponerse si el penado no presta su consentimiento, ya que se requiere de su colaboración para poder ejecutarla.

El apartado cuarto del artículo 40 del Código Penal establece su duración de la siguiente manera:

«La pena de trabajos en beneficio de la comunidad tendrá una duración de un día a un año.»

Por lo que se refiere a las penas leves, el apartado cuarto del artículo 33 del Código Penal dispone lo siguiente:

«4. Son penas leves:

a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año.

b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año.

c) Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales de tres meses a un año.

d) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses.

e) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.

f) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.

g) La multa de hasta tres meses.

h) La localización permanente de un día a tres meses.

i) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días.»

Como novedad en relación con las penas graves y menos graves, se incluye como pena leve la localización permanente. Como hemos visto en el artículo 35, es una pena privativa de libertad. El apartado primero del artículo 37 del Código Penal explica en qué consiste de la siguiente manera:

«La localización permanente tendrá una duración de hasta seis meses. Su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el Juez en sentencia o posteriormente en auto motivado.»

Continuamos con las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores, recogidas en el artículo 7 de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores:

b) Internamiento en régimen semiabierto. Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro, pero podrán realizar fuera del mismo alguna o algunas de las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio establecidas en el programa individualizado de ejecución de la medida. La realización de actividades fuera del centro quedará condicionada a la evolución de la persona y al cumplimiento de los objetivos previstos en las mismas, pudiendo el Juez de Menores suspenderlas por tiempo determinado, acordando que todas las actividades se lleven a cabo dentro del centro.

c) Internamiento en régimen abierto. Las personas sometidas a esta medida llevarán a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo.

d) Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto. En los centros de esta naturaleza se realizará una atención educativa especializada o tratamiento específico dirigido a personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.

e) Tratamiento ambulatorio. Las personas sometidas a esta medida habrán de asistir al centro designado con la periodicidad requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que padezcan. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.

f) Asistencia a un centro de día. Las personas sometidas a esta medida residirán en su domicilio habitual y acudirán a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio.

g) Permanencia de fin de semana. Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo, a excepción, en su caso, del tiempo que deban dedicar a las tareas socio-educativas asignadas por el Juez que deban llevarse a cabo fuera del lugar de permanencia.

h) Libertad vigilada. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. La persona sometida a la medida también queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes:

1.ª Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el menor está en edad de escolarización obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asistencia regular o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello.

2.ª Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares.

3.ª Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos.

4.ª Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa.

5.ª Obligación de residir en un lugar determinado.

6.ª Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas.

7.ª Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si alguna de estas obligaciones implicase la imposibilidad del menor de continuar conviviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en laLey Orgánica 1/1996.

i) La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez. Esta medida impedirá al menor acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impedirá al menor establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Si esta medida implicase la imposibilidad del menor de continuar viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en laLey Orgánica 1/1996.

j) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. La persona sometida a esta medida debe convivir, durante el período de tiempo establecido por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aquélla en su proceso de socialización.

k) Prestaciones en beneficio de la comunidad. La persona sometida a esta medida, que no podrá imponerse sin su consentimiento, ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de interés social o en beneficio de personas en situación de precariedad.

l) Realización de tareas socio-educativas. La persona sometida a esta medida ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social.

m) Amonestación. Esta medida consiste en la reprensión de la persona llevada a cabo por el Juez de Menores y dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, instándole a no volver a cometer tales hechos en el futuro.

n) Privación del permiso de conducir ciclomotores y vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. Esta medida podrá imponerse como accesoria cuando el delito o falta se hubiere cometido utilizando un ciclomotor o un vehículo a motor, o un arma, respectivamente.

ñ) Inhabilitación absoluta. La medida de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos sobre el que recayere, aunque sean electivos; así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la medida.»

Seguimos con el artículo 27 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, referido al equipo técnico:

2. El equipo técnico podrá proponer, asimismo, una intervención socio-educativa sobre el menor, poniendo de manifiesto en tal caso aquellos aspectos del mismo que considere relevantes en orden a dicha intervención.

Al realizar el informe al que se refiere el apartado primero de este artículo, el equipo técnico puede proponer la intervención que considere adecuada para la resocialización del menor.

3. De igual modo, el equipo técnico informará, si lo considera conveniente y en interés del menor, sobre la posibilidad de que éste efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 19 de esta Ley, con indicación expresa del contenido y la finalidad de la mencionada actividad. En este caso, no será preciso elaborar un informe de las características y contenidos del apartado 1 de este artículo.

Si el equipo técnico considera que se dan las circunstancias para poner fin al expediente mediante una conciliación o reparación de acuerdo con el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/2000, lo comunicará al Ministerio Fiscal.

4. Asimismo podrá el equipo técnico proponer en su informe la conveniencia de no continuar la tramitación del expediente en interés del menor, por haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites ya practicados, o por considerar inadecuada para el interés del menor cualquier intervención, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos. En estos casos, si se reunieran los requisitos previstos en el art. 19.1 de esta Ley, el Ministerio Fiscal podrá remitir el expediente al Juez con propuesta de sobreseimiento, remitiendo además, en su caso, testimonio de lo actuado a la entidad pública de protección de menores que corresponda, a los efectos de que actúe en protección del menor.

El equipo técnico también podrá informar a favor de que se acuerde el sobreseimiento, si considera que no procede realizar intervención alguna sobre el menor, por entender que los trámites realizados hasta el momento son suficiente reproche o por el tiempo transcurrido. El Ministerio Fiscal, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 19 para la conciliación o reparación, lo podrá proponer al Juez.

5. En todo caso, una vez elaborado el informe del equipo técnico, el Ministerio Fiscal lo remitirá inmediatamente al Juez de Menores y dará copia del mismo al letrado del menor.

6. El informe al que se refiere el presente artículo podrá ser elaborado o complementado por aquellas entidades públicas o privadas que trabajen en el ámbito de la educación de menores y conozcan la situación del menor expedientado.

Si se considera que otras entidades que trabajan en la educación de menores pueden aportar datos sobre el menor, se podrá pedir a esas entidades que complementen el informe con la información de que dispongan o incluso que lo redacten íntegramente.

4. Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado.

Si se produce la conciliación entre la víctima y el menor o si éste asume los compromisos de reparación y les da cumplimiento, se pondrá fin a la instrucción y se solicitará al Juez el sobreimiento y archivo. Se actuará de igual manera si los compromisos de reparación no se llegan a cumplir por causas que no tienen que ver con el menor.

5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente.

Si el menor no lleva a efecto la reparación o no realiza la actividad educativa que se hubiera acordado, se continuará con el expediente.

6. En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobación del Juez de Menores.»

Continuamos con las competencias de las Audiencia Provinciales en el orden penal, recogidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5.º De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de las Secciones de Vigilancia Penitenciaria de los Tribunales de Instancia, cuando la competencia no corresponda a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

El primer apartado del artículo 92 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a las competencias de las Secciones de Vigilancia Penitenciaria de la siguiente manera:

«1. Con carácter general, en el Tribunal de Instancia con sede en la capital de cada provincia, dentro del orden jurisdiccional penal, existirá una Sección de Vigilancia Penitenciaria, que tendrá las funciones jurisdiccionales previstas en la ley en materia de ejecución de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, emisión y ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley, control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y beneficios de los internos en los establecimientos penitenciarios y demás que señale la ley.»

La Sección de Vigilancia Penitenciaria interviene cuando el procedimiento penal ha finalizado, en la fase de ejecución de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad, por lo que puede tener competencias en cuanto a la ejecución del acuerdo alcanzado en el proceso restaurativo.

6.º De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sean competentes.

El artículo 127 ter del Código Penal se refiere al decomiso autónomo de la siguiente manera:

«1. El juez o tribunal podrá acordar el decomiso previsto en los artículos anteriores aunque no medie sentencia de condena, cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y se trate de alguno de los siguientes supuestos:

a) Que el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos,

b) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o

c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido.»

Este precepto permite el «decomiso autónomo», que es el decomiso de los efectos que provengan de un delito doloso y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del mismo, desvinculado del procedimiento penal, que se lleva a efecto mediante un procedimiento que se tramita al margen del proceso penal.

Para ello, es necesario que se acredite la situación patrimonial ilícita en un proceso contradictorio y que se den alguno de los requisitos que el precepto señala:

• el sujeto ha fallecido y, por tanto, se ha extinguido la responsabilidad penal, o
• sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista riesgo de que puedan prescribir los hechos, o
• se encuentra en rebeldía, es decir, no ha comparecido ante el Tribunal y no ha podido ser localizado, y ello impida que los hechos se puedan enjuiciar en un plazo razonable, o
• el juicio sí se celebra pero no se le impone pena por concurrir una eximente o porque el delito haya prescrito.

El proceso contradictorio al que se refiere el artículo 127 ter se encuentra regulado en el Capítulo II del Título III ter del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo artículo 803 ter f dispone qué tribunales tendrán competencia para tramitar este procedimiento:

«Será competente para el conocimiento del procedimiento de decomiso autónomo:

a) el juez o tribunal que hubiera dictado la sentencia firme,

b) el juez o tribunal que estuviera conociendo de la causa penal suspendida, o

c) el juez o tribunal competente para el enjuiciamiento de la misma cuando ésta no se hubiera iniciado, en las circunstancias previstas en el artículo 803 ter e.»

La letra c) finaliza remitiendo al artículo 803 ter e, que establece el objeto del decomiso autónomo de la siguiente manera:

«1. Podrá ser objeto del procedimiento de decomiso autónomo regulado en el presente Título la acción mediante la cual se solicita el decomiso de bienes, efectos o ganancias, o un valor equivalente a los mismos, cuando no hubiera sido ejercitada con anterioridad, salvo lo dispuesto en el artículo 803 ter p.

2. En particular, será aplicable este procedimiento en los siguientes casos:

a) Cuando el fiscal se limite en su escrito de acusación a solicitar el decomiso de bienes reservando expresamente para este procedimiento su determinación.

b) Cuando se solicite como consecuencia de la comisión de un hecho punible cuyo autor haya fallecido o no pueda ser enjuiciado por hallarse en rebeldía o incapacidad para comparecer en juicio.»

Este procedimiento se podrá instar cuando no haya sido la solicitud de decomiso no se haya efectuado anteriormente, salvo lo dispuesto en el artículo 803 ter p, que dispone:

«1. La sentencia desplegará los efectos materiales de la cosa juzgada en relación con las personas contra las que se haya dirigido la acción y la causa de pedir planteada, consistente en los hechos relevantes para la adopción del decomiso, relativos al hecho punible y la situación frente a los bienes del demandado.

Este artículo regula los efectos de la sentencia del procedimiento de decomiso, indicando que desplegará los efectos de cosa juzgada material con relación a las personas contra las que se ha dirigido la acción y la causa de pedir, es decir, las razones que motivan la iniciación del procedimiento y que justifican lo que se pide, que en el caso del decomiso autónomo son los hechos relevantes para la adopción del decomiso, relativos al hecho punible y la situación frente a los bienes del demandado.

La cosa juzgada material es definida por el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la siguiente manera:

«1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.»

Por tanto, lo resuelto en el procedimiento de decomiso no podrá ser reiterado en un procedimiento posterior si coinciden las personas contra las que se ha dirigido la acción y las razones que hayan fundamentado la adopción del decomiso.

2. Más allá del efecto material de la cosa juzgada establecido en el apartado anterior, el contenido de la sentencia del procedimiento de decomiso autónomo no vinculará en el posterior enjuiciamiento del encausado, si se produce.

En el proceso penal posterior contra el encausado, si se produce, no se solicitará ni será objeto de enjuiciamiento el decomiso de bienes sobre el que se haya resuelto con efecto de cosa juzgada en el procedimiento de decomiso autónomo.

No obstante, si posteriormente se celebra el juicio contra la persona cuyos bienes han sido decomisados, lo que se haya resuelto en el procedimiento de decomiso no tendrá influencia alguna en el proceso penal. Tampoco se solicitará el decomiso en el proceso penal.

3. A los bienes decomisados se les dará el destino previsto en esta ley y en el Código Penal.

En cuanto al destino de los bienes, efectos y ganancias decomisados, el artículo 127 octies del Código Penal recoge en su tercer apartado:

«3. Los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente.»

4. Cuando el decomiso se hubiera acordado por un valor determinado, se requerirá a la persona con relación a la cual se hubiera acordado para que proceda al pago de la cantidad correspondiente dentro del plazo que se le determine; o, en otro caso, designe bienes por un valor suficiente sobre los que la orden de decomiso pueda hacerse efectiva.

Si el requerimiento no fuera atendido, se procederá del modo previsto en el artículo siguiente para la ejecución de la orden de decomiso.»

Se refiere este último apartado al caso en que, no pudiendo verificarse el decomiso de los efectos, bienes o instrumentos directamente vinculados con el delito, se acuerde el decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al valor económico de los mismos. Una vez determinado el valor de los bienes que no se han podido aprehender o cuyo valor se ha depreciado, se requerirá a la persona respecto a la que se ha acordado el decomiso para que abone la cantidad determinada o designe bienes por valor suficiente.

Cuando no se abone la cantidad estipulada ni se designen bienes suficientes se procederá como establece el artículo 803 ter q, que recoge los medios de investigación de que podrá valerse el Ministerio Fiscal para hacer efectivo el decomiso.

De tal forma, este artículo dispone:

«1. El Ministerio Fiscal podrá llevar a cabo, por sí mismo, a través de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos o por medio de otras autoridades o de los funcionarios de la Policía Judicial, las diligencias de investigación que resulten necesarias para localizar los bienes o derechos titularidad de la persona con relación a la cual se hubiera acordado el decomiso.

Las autoridades y funcionarios de quienes el Ministerio Fiscal recabase su colaboración vendrán obligadas a prestarla bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia, salvo que las normas que regulen su actividad dispongan otra cosa o fijen límites o restricciones que deban ser atendidos, en cuyo caso trasladarán al fiscal los motivos de su decisión.

2. Cuando el fiscal considere necesario llevar a cabo alguna diligencia de investigación que deba ser autorizada judicialmente, presentará la solicitud al juez o tribunal que hubiera conocido el procedimiento de decomiso.

3. Asimismo, el Ministerio Fiscal podrá dirigirse a las entidades financieras, organismos y registros públicos y personas físicas o jurídicas para que faciliten, en el marco de su normativa específica, la relación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia.»

– Secciones de lo Penal

Con relación a la competencia de las Secciones de lo Penal, el artículo 90 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone lo siguiente:

«1. Con carácter general, en el Tribunal de Instancia, con sede en la capital de cada provincia y con jurisdicción en toda ella, existirá una Sección de lo Penal.

2. También podrán establecerse Secciones de lo Penal en Tribunales de Instancia que tengan su sede en poblaciones distintas de la capital de provincia, delimitándose en cada caso el ámbito territorial de su jurisdicción.

3. Las Secciones de lo Penal enjuiciarán las causas por delito que la ley determine.

A este respecto, el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone en su apartado tercero las competencias de las Secciones de lo Penal como sigue:

«Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de estas no exceda de diez años, así como por delitos leves, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras personas, cuando la comisión del delito leve o su prueba estuviesen relacionadas con aquellos, la Sección de lo Penal del Tribunal de Instancia de la circunscripción donde el delito fue cometido, o las secciones con competencia para el enjuiciamiento en materia de violencia sobre la mujer o de violencia contra la infancia y la adolescencia, en su caso, o el Juez Central de lo Penal en el ámbito que le es propio, sin perjuicio de la competencia de la Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia con competencia en materia de guardia del lugar de comisión del delito para dictar sentencia de conformidad, o de las secciones con competencia en la instrucción en materia de violencia sobre la mujer o de violencia contra la infancia y la adolescencia competentes, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 801, así como de las Secciones de Instrucción de los Tribunales de Instancia competentes para dictar sentencia.

No obstante, en los delitos comprendidos en el título VIII del libro II del Código Penal, a los solos efectos de determinar la competencia para el enjuiciamiento, se tendrán en cuenta únicamente las penas de prisión o de multa, correspondiendo a la Sección de lo Penal del Tribunal de Instancia de la circunscripción donde el delito fue cometido, o a las Secciones de los Tribunales de Instancia con competencia en materia de violencia sobre la mujer o de violencia contra la infancia y la adolescencia correspondiente a la circunscripción de las Secciones de Instrucción de los Tribunales de Instancia con competencia en estos delitos, en su caso, el conocimiento y fallo de los delitos para los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía.»

Continuamos con el artículo 90 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

A fin de facilitar el conocimiento de los asuntos instruidos por las Secciones de Violencia sobre la Mujer y las Secciones de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia, y atendiendo al número de asuntos existentes, deberán especializarse una o varias plazas judiciales de la Sección de lo Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la presente ley.

4. Corresponde asimismo a las Secciones de lo Penal la ejecución de las sentencias dictadas en causas por delito grave o menos grave por las Secciones de Instrucción, Secciones de Violencia sobre la Mujer y Secciones de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia; el reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias transmitidas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea, cuando las mismas deban cumplirse en territorio español, y los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sean competentes.

5. Corresponde a las Secciones de lo Penal la emisión y la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley.»

No serán instruidas por la Sección de Instrucción o Secciones Únicas las causas que sean competencia de las Secciones de Violencia sobre la Mujer o de la Sección de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia.

Continúa el apartado primero del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, relativo a las competencias de las Secciones de Instrucción o las Secciones Únicas de los Tribunales de Instancia:

b) Les corresponde asimismo dictar sentencia de conformidad con la acusación en los casos establecidos por la ley y en los procesos por aceptación de decreto.

c) Del conocimiento y fallo de los juicios por delito leve, salvo los que sean competencia de los jueces y juezas de paz o de las Secciones de Violencia sobre la Mujer o de la Sección de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia.

d) De los procedimientos de habeas corpus .

e) De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los jueces y las juezas de paz del partido y de las cuestiones de competencia entre estos.

f) De la adopción de la orden de protección a las víctimas de violencia sobre la mujer, infancia y adolescencia cuando esté desarrollando funciones de guardia, siempre que no pueda ser adoptada por el juez, la jueza, el magistrado o la magistrada de la Sección de Violencia sobre la Mujer o de la Sección correspondiente que asuma el conocimiento de estos asuntos.

g) De la emisión y la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley.

h) De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sean competentes.

Los Jueces municipales o Jueces de Paz podrán comenzar la instrucción cuando sea necesario practicar diligencias urgentes o intervenir en la instrucción por delegación de los Jueces de instrucción.

En este sentido, el artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone:

«En el caso de que el Juez municipal comenzare a instruir las primeras diligencias del sumario, practicadas que sean las más urgentes y todas las que el Juez de instrucción le hubiere prevenido, le remitirá la causa, que nunca podrá retener más de tres días.»

Por su parte, el primer párrafo del artículo 622 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la conclusión del sumario, de la siguiente manera:

«Practicadas las diligencias decretadas de oficio o a instancia de parte por el Juez instructor, si éste considerase terminado el sumario, lo declarará así, mandando remitir los autos y las piezas de convicción al Tribunal competente para conocer del delito.»

Con relación al procedimiento abreviado, el artículo 757 dispone lo siguiente:

«Sin perjuicio de lo establecido para los demás procesos especiales, el procedimiento regulado en este Título se aplicará al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración.»

De conformidad con la Disposición Adicional Novena «Justicia Restaurativa» de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, continuamos con las decisiones que podrá tomar el órgano judicial en el caso de que se alcanzase un acuerdo en el proceso restaurativo, que son la d) y la e);

d) Si la causa estuviese en el órgano de enjuiciamiento, se seguirá por los trámites del juicio de conformidad. La sentencia de conformidad incluirá los acuerdos alcanzados por las partes.

e) Resolver sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, valorando el resultado del procedimiento restaurativo para el establecimiento de las condiciones, medidas u obligaciones de la suspensión; o, en su caso, sobre el contenido de los trabajos en beneficio de la comunidad.

Sigue el primer apartado del artículo 84 del Código Penal, que recoge las prestaciones o medidas a las que se puede condicionar la suspensión de la ejecución de la pena.

2.ª El pago de una multa, cuya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración.

3.ª La realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración.

Continuamos con el artículo 86 del Código Penal, con relación a las causas de revocación de la suspensión de la pena:

d) Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

Este apartado prevé la revocación de la suspensión cuando el penado facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso se hubiera acordado o no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles. En el primer caso se deberá comprobar que la información facilitada es inexacta o insuficiente, es decir, que hay bienes susceptibles de aprehender que el penado está ocultando y en el segundo caso sólo se producirá la revocación si el penado puede cumplir con el compromiso de pago asumido, pero, de forma voluntaria, no quiere hacerlo. Si es su falta de capacidad económica la que se lo impide, no se revocará la suspensión.

Continuamos con las condiciones que establece el artículo 80 del Código Penal para dejar en suspenso la ejecución de la pena:

– Apartado tercero. Excepcionalmente, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen, se establece la posibilidad de acordar la suspensión de las penas de prisión con las siguientes condiciones:

• no es necesario que concurran las condiciones 1ª y 2ª del apartado anterior.
• el penado no ha de ser reo habitual. El artículo 94 del Código Penal define al reo habitual como aquel que hubiere cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y haya sido condenado por ello.
• la extensión temporal de cada pena, individualmente considerada, no podrá exceder de dos años. Se diferencia del 2º requisito del apartado segundo en que si la sentencia incluye varias penas no se suman, ya que lo que se comprobará es que ninguna de ellas, por sí misma, alcance los dos años de prisión.
• la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o el cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84 (acuerdo alcanzado en mediación). Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª (multa) o 3.ª (trabajos en beneficio de la comunidad) del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

Tanto la suspensión ordinaria como la que de forma excepcional se regula en este apartado tercero pretenden vincular la concesión de la suspensión al compromiso del penado de satisfacer la responsabilidad civil.

– Apartado cuarto. Establece la posibilidad de suspender la ejecución de cualquier pena impuesta, no sólo las penas privativas de libertad, sin sujeción a requisito alguno, cuando concurran las siguientes circunstancias:

• que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables. Esta situación se tendrá que poner en relación con la pena que se le haya impuesto.
• que en el momento de la comisión del delito cuya ejecución se quiere suspender no tuviera otra pena suspendida por el mismo motivo. En el caso de que no se cumpliese este requisito, podría ser considerado si las circunstancias del penado resultasen incompatibles con el cumplimiento de la pena.

– Apartado quinto. Establece la posibilidad de acordar la suspensión de las penas privativas de libertad impuestas a penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20 del Código Penal (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos), con sujeción a lo siguiente:

• no es necesario que concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado segundo.
• las penas privativas de libertad no podrán ser superiores a cinco años.
• se deberá certificar suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.
• Si se encuentra sometido a tratamiento, no podrá abandonar el tratamiento hasta su finalización. No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

El plazo de suspensión se recoge en el artículo 81 del Código Penal, que dispone que será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves, y se fijará por el juez o tribunal, atendidos los criterios expresados en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 80.

En el caso de que la suspensión hubiera sido acordada de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo anterior, el plazo de suspensión será de tres a cinco años.

El artículo 87 del Código Penal dispone que si hubiese transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber cometido el sujeto un delito que ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, y cumplidas de forma suficiente las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, éste acordará la remisión de la pena. Es decir, se considerará como si la pena se hubiese cumplido y se declarará la extinción de la responsabilidad penal (artículo 130.1.3º del Código Penal).

El segundo párrafo de este precepto dispone que para acordar la remisión de la pena que hubiera sido suspendida conforme al apartado 5 del artículo 80, deberá acreditarse la deshabituación del sujeto o la continuidad del tratamiento. De lo contrario, el juez o tribunal ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años.

Volvemos ahora al apartado segundo del artículo 136 para concretar cuándo es cancelable un antecedente cuya pena no se hubiese cumplido de manera efectiva por haber obtenido la remisión condicional. En estos casos, una vez obtenida la remisión definitiva, se toma como fecha inicial el día siguiente al otorgamiento de la suspensión. Desde ese día se cuenta la duración de la pena impuesta en la sentencia. A partir del día siguiente a aquel en que hubiese quedado cumplida la pena según este cálculo, comenzará el plazo para la cancelación.

El apartado tercero del artículo 136 se refiere a la cancelación de:

– las penas impuestas a las personas jurídicas definidas en el el artículo 31 bis (precepto que más adelante abordaremos) por la responsabilidad penal en que incurran.

– las consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito que se impongan a empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, por delitos cometidos en su seno, con su colaboración, a través de ellas o por medio de ellas. Estas medidas accesorias tendrán el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 (que más adelante comentaremos) y también se podrá imponer la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

El precepto dispone que se cancelarán las mencionadas penas y consecuencias accesorias en el plazo que corresponda de acuerdo con lo dispuesto con la regla prevista en el apartado primero del artículo 136, anteriormente reproducido, salvo que se hubiese acordado la disolución o la prohibición definitiva de actividades, en cuyo caso se cancelarán las anotaciones transcurridos cincuenta años computados desde el día siguiente a la firmeza de la sentencia.

El apartado cuarto del artículo 136 dispone que las inscripciones de antecedentes penales que se practican en las distintas secciones del Registro Central de Penados no serán públicas. No obstante, se podrán obtener certificaciones de las que se encuentren vigentes en los casos establecidos por la ley y con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas. Cuando sean solicitadas por jueces o tribunales se expedirán en todo caso, aunque estén canceladas, si bien haciendo constar expresamente la cancelación.

Por último, mencionamos el apartado quinto del artículo 136, que se refiere a los antecedentes penales cancelables, es decir, que reúnen los requisitos establecidos en este artículo para ser cancelados pero no lo han sido todavía, disponiendo que en los casos en que se acrediten tales circunstancias el juez o tribunal no los tendrá en cuenta.

IV.- ESTAFAS IMPROPIAS.

Los artículos 249 y 251 del Código Penal castigan varios supuestos específicos de estafa denominada «impropia» debido a que no es imprescindible que concurran todos los requisitos del tipo básico recogido en el artículo 248.

IV.a) ARTÍCULO 249 CÓDIGO PENAL.

El artículo 249 está dedicado a la estafa informática y al fraude mediante el uso de instrumentos de pago distintos del efectivo a través de dos apartados que establecen la misma pena básica de seis meses a tres años y un tercer apartado que contiene un subtipo atenuado que se castiga imponiendo dicha pena en su mitad inferior (de tres meses a cinco meses y veintinueve días).

IV.a.1) APARTADO PRIMERO.

El apartado primero del artículo 249 contiene las modalidades propiamente defraudatorias, es decir, se dirigen a quienes cometen la defraudación, en un subapartado a) para la estafa informática y en un subapartado b) para el fraude mediante el uso de instrumentos de pago distintos del efectivo.

– MANIPULACIÓN INFORMÁTICA:

La letra a) del apartado primero del artículo 249 dispone:

«a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.»

En este supuesto se utilizan medios informáticos como la obstaculación o intervención en el funcionamiento de un sistema de información, la manipulación de datos informáticos o cualquier otro artificio semejante para conseguir una transferencia no consentida, transferencia que tendrá contenido patrimonial y conllevará un perjuicio para la víctima.

– INSTRUMENTOS DE PAGO DISTINTOS DEL EFECTIVO:

La letra b) del apartado primero del artículo 249 dispone:

«b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.»

Este apartado se centra en la utilización de instrumentos de pago distintos del efectivo, que pueden ser:

• Materiales: tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje, etc.
• Inmateriales: no tienen representación física pero son válidos para transferir dinero, como pueden ser las aplicaciones de pago por internet.

Asimismo, se penaliza la utilización de los datos contenidos en los instrumentos de pago distintos del efectivo.

De forma técnica, el artículo 399 ter del Código Penal define los instrumentos de pago distintos del efectivo de la siguiente manera:

«A los efectos de este Código, se entiende por instrumento de pago distinto del efectivo cualquier dispositivo, objeto o registro protegido, material o inmaterial, o una combinación de estos, exceptuada la moneda de curso legal, que, por sí solo o en combinación con un procedimiento o conjunto de procedimientos, permite al titular o usuario transferir dinero o valor monetario incluso a través de medios digitales de intercambio.»

Los medios digitales de intercambio son las monedas virtuales y el dinero electrónico.

El dinero electrónico es todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico.

La operación puede ser de cualquier clase, siendo sus únicos requisitos que sea fraudulenta y que cause un perjuicio patrimonial a su titular o a un tercero.

La operación es fraudulenta cuando es producto de un uso no conocido ni consentido por el titular.

IV.a.2) APARTADO SEGUNDO.

El apartado segundo del artículo 249 contiene dos subapartados que castigan modalidades preparatorias, es decir, a quienes preparen o faciliten la comisión de los supuestos definidos en el apartado primero.

Así, la letra a) del apartado segundo sanciona a:

«a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.»

Se trata de quienes facilitan la comisión del delito proveyendo al sujeto activo de la infraestructura necesaria: dispositivos, instrumentos o datos o programas informaticos, o cualquier otro medio adaptado o diseñado específicamente para tal fin.

Por su parte, la letra b) del apartado segundo se refiere a:

«b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.»

Castiga los actos preparatorios del delito de utilización de instrumentos de pago distintos del efectivo del artículo 249.1.b), al que anteriormente nos hemos referido; en concreto, penaliza la obtención de forma ilícita de los instrumentos de pago distintos del efectivo, ya sean materiales o inmateriales, con la intención de utilizarlos fraudulentamente.

IV.a.3) APARTADO TERCERO.

Por último, el apartado 3 del artículo 249 castiga otros actos preparatorios de la utilización fraudulenta de los instrumentos de pago distintos del efectivo, disponiendo:

«3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo.»

Este apartado fija la pena en su mitad inferior para quienes, teniendo conocimiento del origen ilícito de los instrumentos de pago distintos del efectivo, los posean o adquieran con objeto de utilizarlos fraudulentamente, o se los faciliten a otros para que los utilicen de forma fraudulenta.

IV.b) ARTÍCULO 251 CÓDIGO PENAL.

El artículo 251 del Código Penal recoge dos apartados de estafa impropia con relación a bienes muebles o inmuebles y un tercer apartado dedicado a los contratos simulados, estableciendo para todos ellos una pena de prisión de uno a cuatro años.

IV.b.1) APARTADO PRIMERO.

El apartado 1º dispone lo siguiente:

«1º) Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.»

En este supuesto el engaño del sujeto activo consiste en hacer creer al sujeto pasivo que tiene capacidad para disponer del bien cuando en realidad no la tiene. Puede ser que no la haya tenido nunca o que la tuviese en el pasado, pero no en el momento en que se produce la negociación. Esa falsa representación produce el error en el sujeto pasivo, que se aviene a celebrar un negocio jurídico que puede consistir en la venta de un bien mueble o inmueble, imponer sobre él una carga o gravamen o darlo en arrendamiento. Como consecuencia, el sujeto pasivo lleva a efecto un acto de disposición que le causa un perjuicio a él o a otra persona y un correlativo beneficio al defraudador.

IV.b.2) APARTADO SEGUNDO.

Por su parte, el apartado 2º establece lo siguiente:

«2º) El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.»

Este supuesto tiene en común con el anterior que también se utiliza una cosa mueble o inmueble para perpetrar la estafa, pero se trata de medios de comisión más específicos, que pueden consistir en las siguientes conductas:

– Ocultar que la cosa mueble o inmueble está gravada con alguna carga.

En este caso el engaño se produce con anterioridad a la celebración del negocio jurídico, de forma que el sujeto activo no informa al sujeto pasivo de que el bien está gravado con alguna carga, lo que lleva a error al sujeto pasivo sobre las cualidades del bien, que cree mejores de lo que en realidad son. Ese error le lleva a otorgar un negocio jurídico que da lugar a un acto de disposición que causará su propio perjuicio o el de otra persona y un beneficio al sujeto activo.

– Vender la cosa libre de cargas y antes de que se lleve a efecto la transmisión al adquirente de forma definitiva, imponer sobre ella alguna carga.

En este supuesto, cuando se vende la cosa el sujeto pasivo tiene conocimiento de las características reales de que disfruta el bien en ese momento, es decir, se le informa que está libre de cargas y así es. Pero, en el tiempo que media entre la venta y la transmisión definitiva del bien, el sujeto activo, aprovechándose de que, de cara al tráfico jurídico, todavía aparece con facultades para disponer de la cosa, impone una carga o gravamen sobre ella.

– Vender la cosa y antes de que se lleve a efecto la transmisión al adquirente de forma definitiva, venderla a otra persona.

En este supuesto, tras la celebración del negocio jurídico de compraventa y antes de formalizar la definitiva transmisión del bien, el sujeto activo celebra otra compraventa del mismo bien, es decir, lo vuelve a vender a otra persona, causando perjuicio a uno de los dos adquirentes.

Cuando se trate de cosas muebles, el perjuicio lo sufrirá el adquirente que no llegue a recibir la cosa, si el otro la hubiese adquirido de buena fe, es decir, desconociendo la existencia de la otra compraventa. Si se trata de inmuebles, la propiedad pertenecerá a quien la haya inscrito antes en el Registro de la Propiedad. Cuando no haya inscripción, la cosa inmueble pertenecerá al primero que la posea de buena fe. Si ninguno de los dos estuviese en posesión del inmueble, pertenecerá al primer adquirente, siempre que la haya comprado de buena fe, como sería este caso, por lo que el segundo comprador será el perjudicado.

IV.b.3) APARTADO TERCERO.

Por último, el tercer apartado del artículo 251 regula un supuesto en el que se castiga el otorgamiento de un contrato simulado en perjuicio de otro. El apartado dispone:

«3º) El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.»

El contrato simulado es aquel documento público o privado que aparenta contener un negocio jurídico que en realidad no existe (simulación absoluta) o que sí existe pero no es el que se exterioriza sino otro (simulación relativa).

Un ejemplo de simulación relativa puede ser una compraventa en la que se establece un precio ficticio, que no se va a pagar. El contrato simulado es la compraventa y el contrato que subyace es una donación.

En su mayor parte, este tipo de contratos carecen de relevancia en el ámbito penal, siendo impugnables, si procediere, en el ámbito civil.

Para que el contrato simulado tenga relevancia penal ha de reunir los siguientes requisitos:

• otorgamiento de un contrato que consiste en la elaboración de un documento público o privado que contiene un negocio jurídico que en realidad no existe o que oculta el que realmente se está celebrando.
• la simulación ha de causar un perjuicio de carácter patrimonial.
• el sujeto activo ha de ser consciente de la simulación y tener voluntad de realizarla, tras lo que debe existir una clara intención de causar un perjuicio patrimonial que considera necesario para alcanzar un determinado beneficio.

V.- ESTAFAS AGRAVADAS.

El artículo 250 del Código Penal recoge una serie de supuestos en los que se aumenta la respuesta penal por considerar que la concurrencia de los mismos agrava el desvalor de la conducta del defraudador.

V.a) APARTADO PRIMERO.

El apartado primero del artículo 250 establece una pena de prisión de uno a seis años y una pena de multa de seis a doce meses, que se impondrán de forma conjunta, cuando en la comisión de la estafa concurran determinadas circunstancias que, como decimos, se consideran de mayor gravedad.

Las circunstancias que producen la agravación son las siguientes:

«1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.»

Se agrava la respuesta penal cuando para perpetrar la estafa se utilizan bienes de primera necesidad, viviendas (cuando se trate de bien de primera necesidad, no aplicándose esta agravación cuando la vivienda no esté destinada a cubrir una necesidad habitacional permanente) u otros bienes de reconocida utilidad social, aprovechando que en esas situaciones la autoprotección de la víctima disminuye y causando un perjucio mayor que cuando la estafa afecta a otros bienes de menor relevancia económica, personal o social.

«2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.»

Se distinguen en este numeral dos situaciones:

• el abuso de firma de otro, consistente en la utilización de la firma de otra persona para elaborar un documento sin el conocimiento de esa persona.
• la sustracción, ocultación o inutilización de algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase, con el fin de impedir el acceso a la información contenida en el mismo.

«3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.»

Se vuelven a tener en cuenta los bienes que son utilizados para perpetrar la estafa para establecer mayor pena. En este caso por tratarse de bienes que forman parte del patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

«4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.»

Se agrava la pena cuando la estafa reviste especial gravedad, lo que se valora en función de dos parámetros:

• la entidad del perjuicio causado: se valorará si la pérdida sufrida por la víctima de la estafa es relevante.
• la situación económica en que deje a la víctima o a su familia: con independencia de la entidad del perjuicio, se valorará si la pérdida sufrida deja a la víctima o a su familia en situación de dificultad económica.

«5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.»

Se ordena el aumento de la pena con apoyo en dos supuestos:

• Que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Se aplicará esta agravación cuando se haya cometido un sólo acto defraudatorio en el que el importe de lo defraudado supere dicha cantidad. Cuando se hayan cometido varios actos defraudatorios y ninguno de ellos alcance individualmente dicho importe, se podrá aplicar esta agravación cuando la suma de todos los importes defraudados sí la supere.
• Que la estafa afecte a un elevado número de personas. El precepto no especifica qué se debe entender por «elevado número de personas», tratándose de un concepto jurídico indeterminado, por lo que habrá de atenderse a las circunstancias del caso concreto; si bien, se requiere que, al menos en su mayoría, las personas afectadas estén identificadas o sean identificables.

«6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.»

Este numeral acoge dos situaciones:

• Abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador: cuando antes de iniciarse la relación o contacto que da lugar a la estafa había una relación de parentesco, amistad, compañerismo, etc. que ha generado una gran confianza entre víctima y defraudador, lo que es aprovechado por éste para facilitar la comisión del delito.
• Aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional: cuando el sujeto activo utiliza la buena imagen o el prestigio que tiene en el ámbito empresarial o profesional para sortear las precauciones normales del sujeto pasivo y llevar a cabo la estafa con mayor facilidad.

«7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.»

En este numeral se agrava la pena cuando se comete estafa procesal, es decir, cuando el engaño tiene lugar en el marco de un procedimiento judicial. La manipulación de las pruebas que sustentan las alegaciones del sujeto activo u otro fraude procesal análogo provoca error en el Juez o Tribunal, que dictará una resolución perjudicial para la otra parte o para un tercero.

También se ha admitido que el engaño recaiga sobre la otra parte y ello le lleve a renunciar, allanarse, desistir o de otra forma modificar su posición procesal en perjuicio propio, lo que se ha llamado estafa procesal impropia.

«8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos menos graves o graves comprendidos en este capítulo, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta los antecedentes cancelados o que debieran serlo.»

En el último numeral se castiga la reiteración de conductas similares en el defraudador. Para su aplicación es necesario que en el momento de la comisión del nuevo delito le conste una o más condenas firmes que se estén ejecutando, o que se hayan ejecutado y no se hayan cancelado ni sean cancelables en ese momento, por tres delitos menos graves o graves incluidos en el mismo capítulo que el artículo 250.

Hemos visto anteriormente, con relación a la parte final del tercer párrafo del artículo 248, que ninguno de los delitos que comparten capítulo con el delito de estafa tienen la misma naturaleza, por lo que esta agravación se aplicará cuando los delitos precedentes sean delitos menos graves o graves de estafa; no así cuando se trate de delitos leves de estafa, ya que los delitos leves están excluidos de su aplicación.

Los delitos precedentes que se tengan en cuenta para aplicar esta circunstancia octava no han de estar cancelados ni ser susceptibles de cancelación. Se regula esta cuestión, como también hemos visto, en el artículo 136 del Código Penal, anteriormente reproducido.

Recordamos, asimismo, que si se volviese a delinquir mientras estuvieren transcurriendo los plazos recogidos en el artículo 136, quedaría sin efecto el tiempo transcurrido y se tendrían que empezar a computar de nuevo cuando se extinguiese la nueva responsabilidad penal.

También en este caso se determina cuál de estos plazos corresponde aplicar teniendo en cuenta la pena individualizada impuesta en la sentencia, si bien en este punto podemos realizar una aproximación teniendo en cuenta las horquillas establecidas por el Código Penal:

– Delito de estafa básico de los artículos 248 y 249: La pena de 6 meses a 3 años de prisión podría ser cancelada en los plazos recogidos en el apartado b), el apartado c) ó el apartado d).

– Delito de estafa agravado del artículo 250: Se imponen conjuntamente las penas de prisión de 1 a 6 años y de multa de 6 a 12 meses, por lo que la condena podría quedar cancelada en los plazos del apartado b), del apartado c), del apartado d) o del apartado e), dependiendo de la pena concreta que se impusiese.

El apartado segundo establece para la concurrencia de las circunstancias en él expresadas o para cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros unas penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de 12 a 24 meses que podrían cancelarse en los plazos recogidos en los apartados d) ó e).

– Delitos de estafa del artículo 251: Se establece una pena de prisión de 1 a 4 años, por lo que la condena podría quedar cancelada en los plazos del apartado b), del apartado c) o del apartado d).

Por otro lado, en cuanto al cómputo de dichos plazos, también se aplica el segundo apartado del artículo 136, anteriormente reproducido, en atención a dos situaciones, que recordamos:

– Cuando se ha cumplido la pena: el plazo para la cancelación se empezará a contar desde el día siguiente a aquel en que finalice la pena.

– Cuando se ha acordado la remisión condicional: una vez obtenida la remisión definitiva, se cuenta la duración de la pena desde el día siguiente a la concesión de la suspensión. A partir del día siguiente a aquel en que hubiese quedado extinguida la pena según este cálculo, comenzará el plazo para la cancelación.

Asimismo, tal y como establece el apartado 5 del artículo 136, el Juez o Tribunal no deberá tener en cuenta los antecedentes que deberían haber sido cancelados.

V.b) APARTADO SEGUNDO.

El apartado segundo del artículo 250 establece un tipo más agravado aún que el apartado precedente, al disponer:

«Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.»

Se impondrán conjuntamente la pena de prisión de cuatro a ocho años y la pena de multa de doce a veinticuatro meses cuando concurra la circunstancia del numeral 1º del apartado primero (cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social) con alguna o algunas de las circunstancias de los numerales 4º (especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia), 5º (valor defraudación superior a 50.000 euros o afectación a un elevado número de personas), 6º (abuso de las relaciones personales o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional) ó 7º (estafa procesal) de dicho apartado primero.

Además, en la parte final de este apartado segundo se establece también esta mayor penalidad cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.

VI.- ARTÍCULO 251 BIS CÓDIGO PENAL.

Este artículo establece unas penas específicas cuando la responsable de los delitos de estafa mencionados es una persona jurídica.

VI.a) PENA DE MULTA.

La primera parte del precepto recoge:

«Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.»

Antes de continuar con esta pena, vamos a indicar que el artículo 31 bis del Código Penal establece los supuestos en los que las personas jurídicas serán penalmente responsables por los delitos cometidos por personas físicas, disponiendo en su apartado primero que serán penalmente responsables en los siguientes casos:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

Se recogen en esta letra a) tres tipos de personas físicas que pueden generar responsabilidad a la persona jurídica:

• Representantes legales.
• Quienes están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, ya sea de forma individual o formando parte de un órgano de la misma.
• Quienes ostentan facultades de organización y control dentro de la persona jurídica.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

En este caso la responsabilidad nace cuando las personas indicadas en el apartado a) incumplen gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad de las personas que se encuentran bajo su autoridad y ese incumplimiento permite que estos últimos cometan el delito.

Realizado este inciso, continuamos con la pena de multa que el artículo 251 bis impone a las personas jurídicas que sean responsables de un delito de estafa.

Aplicando las letras a) y b) del artículo 251 bis a las penas previstas en los preceptos anteriores resulta que cuando la persona jurídica sea responsable de un delito calificado como estafa del artículo 250.1, que para las personas físicas tiene establecida una pena de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, se le impondrá una pena de multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada.

Igualmente, cuando la persona jurídica sea responsable de un delito de estafa del artículo 250.2, que establece una pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses, se le impondrá una pena de multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada.

En el resto de los supuestos del delito de estafa, dado que no tienen prevista pena de prisión de más de cinco años, se le impondrá a la persona jurídica una multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada.

El artículo 53.5 del Código Penal permite que la pena de multa impuesta a la persona jurídica pueda ser fraccionada hasta un plazo de cinco años cuando concurra alguno de los siguientes supuestos:

• cuando se demuestre que su cuantía pone en peligro la supervivencia de la persona jurídica.
• cuando se demuestre que su cuantía pone en peligro el mantenimieto de los puestos de trabajo existentes en la misma.
• cuando lo aconseje el interés general.

Asimismo, dicho precepto dispone que si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma.

VI.b) PENAS ARTÍCULO 33.7 b) a g) DEL CÓDIGO PENAL.

El último párrafo del artículo 251 bis dispone:

«Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.»

Además de la pena de multa, el juez o tribunal podrá imponer a la persona jurídica alguna de las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal, que son:

«b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.»

Esta pena supone la desaparición de la persona jurídica, ya que como el apartado aclara, los efectos de la disolución son la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico o de llevar a cabo cualquier clase de actividad. Se trata de la mayor sanción que se puede imponer a la persona jurídica, por lo que para decidir sobre su imposición se atenderá a un criterio de proporcionalidad y se tendrá en cuenta el derecho de las víctimas a ser resarcidos y los intereses de terceros afectados, como son los trabajadores de la misma.

«c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.»

La suspensión de todas las actividades de la persona jurídica no podrá durar más de cinco años. En la práctica, la imposición de esta pena puede llevar a la disolución de la sociedad, por lo que tanto para su imposición como para fijar su extensión se atenderá a los parámetros mencionados con relación a la pena anterior: principio de proporcionalidad y derecho de las víctimas a ser resarcidos.

«d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.»

La clausura de los locales y establecimientos de la persona jurídica no puede imponerse durante un plazo superior a cinco años. Al igual que ocurre con la pena anterior, si se establece durante un tiempo prolongado puede llevar a la paralización de la actividad de la sociedad y posteriormente a su disolución, por lo que se impondrá atendiendo al principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta el derecho de las víctimas a ser resarcidos.

«e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.»

Esta pena impide que la persona jurídica continúe desarrollando las actividades sociales en cuyo ejercicio se cometió, favoreció o encubrió el delito. La prohibición se puede imponer con carácter definitivo, lo que supone la imposibilidad de volver a desarrollar esas actividades, o durante un plazo no superior a quince años.

«f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.»

La persona jurídica no podrá acceder a subvenciones, ayudas públicas, contratos con el sector público, beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un plazo no superior a 15 años. Esta pena tiene especial relevancia cuando la actividad de la persona jurídica depende de subvenciones o ayudas o se desarrolla principalmente mediante contratos con la Administración Pública, lo que se tendrá en cuenta a la hora de su imposición a efectos de respetar el principio de proporcionalidad y los derechos de terceros como son los trabajadores.

«g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.»

Como el precepto recoge, el fin de la intervención judicial es salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores y no podrá durar más de cinco años.

VI.c) APLICACIÓN DE LAS PENAS.

Para determinar si procede la imposición de las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 y en qué extensión, el artículo 251 bis dispone que se atenderán las reglas establecidas en el artículo 66 bis del Código Penal.

El artículo 66 bis establece que en la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se esté a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª que el primer número del artículo 66 dispone para las personas físicas, así como a las que el propio artículo 66 bis contiene.

– ARTÍCULO 66 CÓDIGO PENAL:

El artículo 66.1 del Código Penal dispone que en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos (como es el delito de estafa), los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1ª) Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

Cuando sólo concurre una circunstancia atenuante y ninguna agravante, se fija la pena en la mitad inferior de la pena prevista para el delito en abstracto. La mitad inferior se calcula partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y deduciendo de la misma la cifra mínima señalada por la ley para dicho delito. El resultado de dicha resta se divide entre dos y se suma a la cifra mínima, obteniendo así el límite medio de la pena. Por lo tanto, la mitad inferior de la pena será el tramo que va desde la cifra mínima señalada por la ley para el delito, o límite mínimo, hasta el límite medio de la pena.

2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Según esta regla, cuando concurren, como mínimo, dos circunstancias atenuantes, o una atenuante muy cualificada, y no concurra ninguna agravante, se deberá aplicar, cuanto menos, la pena inferior en grado, quedando a criterio del Juez o Tribunal si la rebaja en dos grados.

El artículo 70 del Código Penal, en su apartado primero, regla segunda, recoge la forma de calcular la pena inferior en grado, disponiendo:

2.ª La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.

Por tanto, la mitad de la cifra mínima señalada por la ley para el delito será el límite mínimo de la pena inferior en grado, mientras que dicha cifra mínima reducida en un día o día multa constituirá el límite máximo de la pena inferior en grado.

La pena inferior en dos grados se calcula de la misma forma, partiendo de la cifra mínima de la pena inferior en un grado, que se habrá calculado primero.

3ª) Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

Cuando concurra una circunstancia agravante o dos circunstancias agravantes y ninguna atenuante, se impondrá la pena en la mitad superior de la prevista en abstracto para el delito. La mitad superior de la pena es el tramo que va desde el límite medio hasta la cifra máxima señalada por la ley para el delito o límite máximo. Se concreta con el mismo cálculo que hemos utilizado para determinar la mitad inferior de la pena.

4ª) Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.

Si concurren, como mínimo, tres circunstancias agravantes y ninguna atenuante, se puede aplicar la pena superior en grado en su mitad inferior, aunque no es preceptivo, quedando a la discrecionalidad del Juez o Tribunal.

A este respecto dispone la regla 1ª del apartado primero del artículo 70 del Código Penal lo siguiente:

1.ª La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.

Por tanto, la cifra máxima señalada por la ley para el delito se aumentará en un 50% y el resultado será el límite máximo de la pena superior en grado, mientras que dicha cifra máxima aumentada en un día o día multa constituirá el límite mínimo de la pena superior en grado.

5ª) Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Se trata de otra regla potestativa para el Juez o Tribunal, que podrá aplicar la pena superior en grado teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito, cuando concurra la circunstancia agravante cualificada de reincidencia que define esta regla y no concurra atenuante alguna.

Como hemos comentado anteriormente, la agravante ordinaria de reincidencia se encuentra tipificada en el artículo 22.8ª del Código Penal, que dispone:

«Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves, salvo lo dispuesto para los tipos agravados por multirreincidencia de delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español. «

Así, hemos comentado que la reincidencia tiene lugar cuando, en el momento de cometer el nuevo delito, al reo le consta una condena firme anterior, que se está ejecutando o se ha ejecutado y que no se ha cancelado ni es cancelable en ese momento, por un delito comprendido en el mismo título del Código Penal que tenga la misma naturaleza que el nuevo delito.

Y también que para valorar esta circunstancia se tendrán en cuenta los antecedentes por delitos graves y menos graves. Los antecedentes por delitos leves no se computarán, salvo en los casos de los delitos leves que son castigados con la pena prevista para el delito menos grave por multirreincidencia, como hemos visto en el tercer párrafo del delito de estafa, anteriormente mencionado. Estos delitos leves serán computados en atención a la pena impuesta y no a la calificación del delito.

Podrán computarse también los antecedentes por delitos graves y menos graves que consten en otros Estados de la Unión Europea, siempre que no hayan sido cancelados ni sean cancelables conforme al Derecho español.

Como vemos, la agravante ordinaria de reincidencia sólo requiere que exista una condena previa por un delito comprendido en el mismo título y de la misma naturaleza. Sin embargo, en la regla 5ª del artículo 66.1 se requiere que el reo haya sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título que sean de la misma naturaleza.

Por tanto, se aplicaría esta regla cuando en el momento de la comisión del nuevo delito le constasen una o más condenas firmes que se estuviesen ejecutando o se hubiesen ejecutado, no canceladas ni cancelables en ese momento, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código Penal que el nuevo delito y que fuesen de la misma naturaleza que el nuevo delito, siempre que no concurra con ninguna atenuante, ya que, en tal caso, se debería aplicar la regla 7ª, que comentaremos más abajo.

Se basa esta regla en la desatención de la advertencia que supone la imposición de las condenas anteriores, aunque, como decimos, el Juez o Tribunal no tiene obligación de aplicarla.

6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Si no hay atenuantes ni agravantes el Juez o Tribunal podrá imponer la pena desde su límite mínimo hasta su límite máximo, teniendo en cuenta dos parámetros:

– las circunstancias personales del delincuente: se valoran elementos como los rasgos de su personalidad delictiva, en orden a su corrección, y los motivos que le han llevado a delinquir.

– la mayor o menor gravedad del hecho: no se valora la gravedad del delito, pues ya ha sido tenido en cuenta por el legislador para establecer la pena en la extensión que el Código Penal le asigna, sino las circunstancias fácticas que rodean al caso concreto, como la intensidad del dolo o voluntad de cometer el ilícito penal, las circunstancias que, sin estar consideradas por el Código Penal como atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado, el daño causado, la antijuricidad de la acción, el reproche que merezca su comportamiento, el grado de responsabilidad y la conducta posterior a la comisión del delito.

7ª) Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

En el caso de que concurran una o más circunstancias atenuantes, o una muy cualificada, con una o varias circunstancias agravantes no se compensan matemáticamente sino que se valorarán racionalmente en función de la incidencia que cada una de ellas pueda tener en la culpabilidad del autor y en la gravedad del hecho y se compensarán racionalmente las atenuantes con las agravantes en función de esa valoración. Si de la compensación resulta que el valor de la atenuación mantiene una presencia cualificada, se aplicará la pena inferior en grado. Si la atenuación se alzase sobre la agravación pero sin intensidad, se podría aplicar la regla primera de este artículo 66. Si, por el contrario, tras la compensación se determinase un predicamento destacado de la agravación, se aplicará la pena en su mitad superior.

8ª) Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

Si el Juez o Tribunal entiende que procede aplicar la pena inferior en dos grados o más, podrá configurarla sin límite alguno dentro de la extensión que corresponda al grado que aplique.

El apartado 2 de este artículo 66 añade que en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las reglas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior, salvo lo dispuesto para los tipos agravados por multirreincidencia de delitos leves.

Este apartado permite al juez o tribunal apartarse de las reglas anteriores en los delitos leves y delitos imprudentes, salvo, como ya hemos visto en la reincidencia, los delitos leves que son castigados con la pena prevista para el delito menos grave por multirreincidencia, como es el caso del tercer párrafo del delito de estafa. La individualización de la pena que se imponga a estos delitos leves deberá someterse a las referidas reglas, en atención a la pena impuesta y no a la calificación del delito.

– ARTÍCULO 66 BIS CÓDIGO PENAL:

Como hemos visto, todas las reglas contenidas en el artículo 66.1, excepto la 5ª, se aplican a las personas jurídicas. Además, el artículo 66 bis recoge unas reglas que también se tendrán en cuenta para fijar la pena de la persona jurídica y, en concreto, para decidir sobre la imposición y extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal.

La primera regla dispone:

«1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.»

Esta primera regla contiene los parámetros que ha de contemplar el juez o tribunal para decidir si impone las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal y, en tal caso, con qué duración, cuando la posibilidad de imponer estas penas se encuentre prevista en un tipo penal.

El delito que nos ocupa se encuentra en uno de los supuestos a que se refiere esta regla primera, ya que el artículo 251 bis pertenece al Capítulo VI del Título XIII del Libro II del Código Penal y establece que estas penas podrán ser impuestas junto a la pena de multa.

Una vez que se ha tomado la decisión de imponer una de estas penas, la regla segunda del artículo 66 bis contiene los factores que permitirán concretar la duración de las penas de las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Se excluye la letra a), que impone pena de multa, y la letra b), que establece como pena la disolución de la persona jurídica.

Esta regla dispone:

«2.ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.»

Esta previsión establece un límite a la duración de las penas c), d), e), f) y g) del artículo 33.7, cuando se impongan por tiempo determinado, tomando como referencia la duración de la pena privativa de libertad prevista para la persona física que cometa el delito, de manera que cuando se imponga una de dichas penas a la persona jurídica no podrá sobrepasar la duración máxima de la pena privativa de libertad que corresponda imponer a la persona física.

Seguidamente el precepto recoge otro párrafo en el que encontramos la siguiente regla:

«Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que la persona jurídica sea reincidente.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.»

Este párrafo establece un nuevo límite a la duración de las penas de las letras c) a g) al disponer que no podrán imponerse por un plazo superior a dos años, salvo que concurra alguna de las dos circunstancias que señala:

• Que la persona jurídica sea reincidente (artículo 22.8ª del Código Penal, anteriormente mencionado).
• Que la persona jurídica haya sido utilizada por un tercero para la comisión de ilícitos penales, lo que el propio precepto indica que ocurrirá cuando la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que la actividad ilegal.

En el párrafo siguiente encontramos otra regla, que recoge:

«Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.»

Establece un límite temporal cuando la responsabilidad de la persona jurídica proviene de los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal, que, como hemos visto anteriormente, son aquellos en los que el delito es cometido por quienes están sometidos a la autoridad de los representantes legales de la persona jurídica, de quienes están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, o de quienes ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

Dispone esta regla que si el incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control no tiene carácter grave, la duración de las penas c) a g) del artículo 33.7 será como máximo de dos años, si bien el artículo 31 bis 1 b) establece que para atribuir responsabilidad a la persona jurídica se requiere que se hayan incumplido gravemente dichos deberes, de lo que se deduce que si el incumplimiento no tiene carácter grave, se encontraría fuera del ámbito penal.

Por último, encontramos otra regla en el último párrafo del artículo 66 bis, que establece:

«Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.»

Este párrafo recoge varios supuestos, que son:

– La imposición con carácter permanente de las penas previstas en la letra b) (disolución de la persona jurídica) y la letra e) (prohibición de continuar con las actividades en cuyo ejercicio se cometió, favoreció o encubrió el delito).

– La imposición por un plazo superior a 5 años de las penas previstas en la letra e) (prohibición de continuar con las actividades en cuyo ejercicio se cometió, favoreció o encubrió el delito) y la letra f) (inhabilitación para acceder a determinados beneficios o contratos públicos).

Y dispone que para poder imponer dichas penas en las duraciones indicadas es necesario que se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código Penal, siempre que sean de la misma naturaleza.

Se trata del único supuesto en que la regla 5ª del artículo 66.1 del Código Penal, a la que nos hemos referido anteriormente, se tiene en cuenta para fijar la pena a imponer a las personas jurídicas.

La imposición a la persona jurídica de la pena de disolución sólo puede acordarse con carácter permanente, por lo que requerirá, en todo caso, que concurran estos requisitos.

b) Que la persona jurídica haya sido utilizada por un tercero para cometer ilícitos penales, lo que concurrirá cuando la actividad ilegal tenga más relevancia que la actividad legal.

VII. ALGUNAS ESTAFAS ACTUALES.

La expansión que el uso de internet ha experimentado en los últimos años, sobre todo en cuanto al comercio electrónico, las redes sociales y el uso bancario, ha dado lugar al nacimiento de la ciberdelincuencia, de la que se puede considerar como un claro protagonista el delito de estafa, por lo que vamos a citar algunos supuestos que son práctica común al amparo de esta nueva forma de comunicación.

VII.a) PHISING.

El «phising» es una modificación de la palabra inglesa «fishing», que significa ir de pesca, y hace referencia a la pesca de víctimas.

El «phising» consiste en la obtención de forma fraudulenta de claves de internet, normalmente los códigos de usuarios y contraseñas de clientes de Banca Electrónica, con objeto de realizar transferencias o cargos en perjuicio de la víctima o un tercero y en beneficio del defraudador.

De tal forma, el fraude típico se produce cuando la víctima recibe un correo electrónico que parece provenir de una entidad bancaria y en el que se utilizan diferentes excusas, como evitar que se complete un cargo en la cuenta bancaria, para solicitarle que acceda a un enlace de internet que se adjunta en el correo. El receptor cree que el correo es veraz y pincha en el enlace, que le redirige a una página web falsa que imita a la original, donde introduce sus credenciales (código de usuario y contraseña), proporcionándoselas de tal forma al defraudador, que posteriormente las utiliza para realizar disposiciones de dinero mediante transferencias desde la cuenta cuyos datos se han facilitado a otra cuenta que es utilizada para recibir las cantidades transferidas o para realizar cargos que quedan anotados en la cuenta de la víctima.

También se puede utilizar el enlace para introducir algún programa informático perjudicial en el terminal (troyanos…), que será el que obtenga la información confidencial.

VII.b) SMISHING.

Cuando el fraude se comete utilizando mensajes de texto enviados a teléfonos móviles la técnica se denomina «smishing», palabra que es una combinación de «sms» (mensaje de texto) y «phising».

En este caso se utiliza el envío de «sms» fraudulentos simulando provenir de una entidad bancaria, un organismo estatal, un banco, una empresa conocida, etc., solicitando, con diferentes excusas, que se pinche en un enlace de internet que aparece en el «sms». La víctima pincha en el enlace y se le redirige a una página web falsa que imita a la original, a través de la que se consigue su información confidencial o se le introduce algún programa perjudicial.

VII.c) VISHING.

El «vishing» que es una combinación de la palabra inglesa «voice» (voz) y «phising» y tiene lugar cuando la obtención de la información sensible se realiza mediante una llamada telefónica en la que el interlocutor se hace pasar por un empleado o responsable de la entidad bancaria, empresa, organismo, etc. para conseguir la información confidencial que posteriormente será utilizada fraudulentamente.

El «vishing» puede ir acompañando al «smishing», de forma que primero se recibe el «sms» y después se realiza la llamada telefónica para generar la confianza del sujeto pasivo en el «sms».

VII.d) SPOOFING.

El «spoofing» hace referencia a la suplantación de identidad y en el ámbito de la comunicación por internet consiste en la suplantación de la identidad digital mediante técnicas que falsifican los datos en una comunicación.

El «spoofing» más conocido es la suplantación de la IP (identificación de un dispositivo) o «IP Spoofing», lo que permite remitir comunicaciones como si de la IP original se tratase.

Cuando se trata de mensajes de texto se denomina «SMS spoofing» y consiste en la suplantación de la ID (identidad digital) de los «sms» de la entidad a la que se suplanta, generalmente un banco, de forma que es prácticamente imposible que el terminal receptor pueda detectar su origen fraudulento.

Igualmente, cuando se suplanta un número de teléfono se utiliza el ID del titular, de forma que, aunque en realidad se está llamando desde otra línea, el número que aparece en la pantalla del terminal receptor es el suplantado. Esta técnica se denomina «ID Spoofing» o «Spoofing telefónico».

Asimismo, la suplantación de una página web se conoce como «Web Spoofing» y se puede realizar mediante técnicas como el cambio de servidor de dominios, conocido como «IDN Spoofing».

La suplantación de identidad por correo electrónico se denomina como «Mail Spoofing» o «Spoofing de correo electrónico».

VII.e) «MAN IN THE MIDDLE» (HOMBRE EN EL MEDIO).

Otra modalidad de «phising» es una técnica denominada «man in the middle» (hombre en el medio), que consiste en interferir en las comunicaciones entre dos sujetos, pudiendo suplantar la identidad de uno u otro, según convenga.

Cuando lo que se busca son credenciales para acceder a páginas web, normalmente de entidades bancarias, se utilizan programas que permiten conseguir dicha información cuando el usuario introduce las credenciales en la página web original de la entidad.

En otras ocasiones se interceptan las comunicaciones comerciales entre dos empresas o personas y cuando uno de ellos envía un correo electrónico que remite una factura al otro, el defraudador lo intercepta, modifica el número de la cuenta bancaria indicada en la factura como medio de pago y envía el correo modificado como si fuera el original. El cliente no recibe el correo electrónico original sino el fraudulento. Cuando lo abre, no se percata de la modificación y abona el importe de la factura en la cuenta bancaria que ha sustituido a la del proveedor y que es controlada por el defraudador, en lugar de en la cuenta indicada en el mensaje original.

VII.f) ESTAFA DEL AMOR.

Otra estafa que ha proliferado con las redes sociales y las aplicaciones de contactos es la denominada «estafa del amor». El defraudador contacta con la víctima haciéndose pasar por una persona solvente (en ocasiones un actor conocido o una persona famosa) y, con el único fin de obtener un beneficio económico ilícito, simula un interés sentimental que no existe, y, aprovechándose de las expectativas amorosas de la víctima, utiliza diferentes excusas, como la necesidad de realizar pagos apremiantes o conseguir liquidez urgente para un determinado negocio, para pedirle dinero, generalmente en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, siempre asegurándole que se lo va a devolver. La víctima le entrega el dinero confiada en las expectativas amorosas que el defraudador le ha creado, pero, una vez que el sujeto activo consigue su objetivo, desaparece.